湛江中院案例：《消防法》第十三条的规定该项违法情形对应的处罚对象应是建设工程的建设单位
网络配图裁判要点
《消防法》第十三条第一款规定：“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。”第二款规定：“前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。”第三款规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”年4月30日以中华人民共和国公安部第号令发布的《建设工程消防监督管理规定》（年7月17日公安部对该管理规定重新修订）第二条规定：“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。”
第十三条规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：……（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场；……”我国设立建设工程消防验收管理制度的目的在于加强建设工程消防监督管理，落实建设工程消防设计、施工质量和安全责任。
《消防法》第五十八条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；
（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；（三）本法第十三条规定的其他建设工程验收后经依法抽查不合格，不停止使用的；……”赤坎消防大队作出的第一项行政处罚是“根据《消防法》第五十八条第一款第三项之规定，决定对其商场未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处人民币叁万元罚款”，该项处罚对应的违法情形是“未经消防验收擅自投入使用”，但根据《消防法》第十三条的规定该项违法情形对应的处罚对象应是建设工程的建设单位。
而本案中，向消防管理部门申请的消防设计审核是以原审第三人的名义进行，广东省湛江市公安消防局作出的《建设工程消防设计审核意见书》主送单位亦是原审第三人，案涉商场的建设单位是原审第三人，上诉人是基于承租原审第三人的物业才取得商场的经营管理权。因此，上诉人不是商场的建设单位，因而不是该项行政处罚的适格对象。当然，上诉人承租商场后，如果存在对商场扩建、改建等行为，亦可依照《建设工程消防监督管理规定》第二条和第十三条第（三）项的规定而成为消防责任主体。但被上诉人赤坎消防大队并没有依据上述理由进行处罚，亦没有提供证据证明上诉人对商场存在扩建或改建，以及因扩建或改建而需要向消防主管部门申报的事实。
相反，根据上诉人与原审第三人签订的《租赁合同》约定，上诉人租赁原审第三人的物业是“位于湛江市赤坎区*******商场一至三层”，“出租人确保商场电力、消防、人防、供水、空调、电梯总体设施验收合格后，正常运行，交付原告使用”，换言之，上诉人根据合同的约定向原审第三人承租的物业是现成的商场，而并非毛坯房屋，没有证据显示上诉人需要对承担的物业进行较大幅度的改造。因此，赤坎消防大队如果以上诉人存在改建或扩建为由而将上诉人视为建设单位进行处罚，亦缺乏证据支持。据上分析，上诉人主张被上诉人赤坎消防大队对其作出的第一项行政处罚是对象错误，理据充足，本院予以采纳。
基本案情
上诉人（原审原告）湛江市名家建材有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区*************。
法定代表人黄胜，经理。
委托代理人勒琦，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湛江市公安消防支队赤坎区大队，住所地：广东省湛江市赤坎区*****。
法定代表人李隽君，大队长。
委托代理人周湘川，该消防大队副大队长。
委托代理人徐鹏程，该消防大队法务专员。
被上诉人（原审被告）湛江市公安局赤坎分局，住所地：广东省湛江市赤坎区********。
法定代表人郑调，局长。
出庭负责人陈章，该分局局副局长。
委托代理人庞湛娜，该分局法制大队大队长。
委托代理人李斌，该分局法制大队副大队长。
原审第三人湛江市赤坎区*********经济合作社，住所地湛江市赤坎区*****。
负责人何国琼，社长。
委托代理人黄国南，湛江市赤坎区***民委员会主任。
上诉人湛江市名家建材有限公司因与被上诉人湛江市公安消防支队赤坎区大队（以下简称：赤坎消防大队）、湛江市公安局赤坎分局（以下简称：赤坎分局）、原审第三人湛江市赤坎区*********经济合作社（以下简称：文保经济合作社）消防行政处罚一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（）粤行初94号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决
原审法院审理查明，原告名家建材有限公司成立于年2月17日，办公场所位于湛江市赤坎区*************。法定代表人是黄胜，经营范围有：建筑材料及装饰材料，家具，钢材，家用电器，办公用品……名家国际家居广场经营管理……。年9月28日，被告赤坎消防大队对名家国际家居广场进行消防监督检查时发现，涉案商场未取得消防验收合格意见书和消防安全检查合格证，且涉案商场未按照相关规定设置火灾自动报警系统消防控制室、水泵接合器和防火门，室内消火栓系统、自动喷水灭火系统和机械防排烟系统均不能正常使用。
商场有部分商户已经进驻并对店铺进行装修使用。后被告赤坎消防大队传唤原告的法定代表人黄胜接受询问，黄胜承认商场的一层商户于年即开始使用，被告赤坎消防大队于同日对原告下达了赤公消限字第号《责令限期改正通知书》，限原告于年10月30日前改正。年9月29日，被告赤坎消防大队向原告发出《行政处罚告知书》，拟对原告处以责令停产停业，并处罚款人民币7万元的行政处罚。原告的法定代表人放弃陈述和申辩且不要求听证。
年10月9日，被告赤坎消防大队作出作出赤公（消）行罚决字号《行政处罚决定书》，认为原告湛江市名家建材有限公司：1、商场未经消防验收擅自投入使用，违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定；2、商场未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定；3、消防设施设置不符合标准，违反了《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第二项之规定；
4、消防设施未保持完整有效，违反了《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第二项之规定。被告赤坎消防大队根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第三项之规定，对原告商场未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处3万元罚款；根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项之规定，对商场未经消防安全检查擅自投入使用、营业的违法行为责令停产停业，并处罚款3万元；
根据《中华人民共和国消防法》第六十条第一款第一项之规定，对消防设施设置不符合标准和消防设施未保持完好有效的违法行为各处罚款五千元，依照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十七条之规定，合并执行，决定对原告责令停产停业，并处罚款7万元。原告不服，于年12月6日向被告赤坎分局申请行政复议，被告赤坎分局于年1月31日作出湛赤公复决字1号《行政复议决定书》，认为被告赤坎消防大队作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法，遂维持了被告赤坎消防大队做出的赤公（消）行罚决字号《行政处罚决定书》。
又查明，年12月6日，原告湛江市名家建材有限公司与原审第三人文保经济合作社签订《租赁合同》，合同约定：原审第三人文保经济合作社将坐落于湛江市****以南、文中路以西、规划路以北，即湛江市赤坎区*******商场一至三层全部出租给原告使用，建筑面积为.8平方米。文保经济合作社主要装修设备上下、下手扶梯4组，中央式制冷设备并交付给原告使用。
租赁期限共30年，从年9月30日起至年9月30日止（实际租期从原审第三人文保经济合作社正式交付商场给原告使用之日起计30年）。同时，该合同第六条第1款约定：文保经济合作社确保一至三层商场力电、消防、人防、供水、空调、电梯总体设施验收合格后，正常运行，交付原告使用……。年10月26日，原告与第三人重新签订《租赁合同》，该合同仍保留以上合同条款不变。
原审法院认为，本案属于消防行政处罚纠纷。根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被告赤坎消防大队将原告名家建材有限公司作为行政处罚对象是否正确；2、被告赤坎消防大队作出的赤公（消）行罚决字号《行政处罚决定书》以及被告赤坎分局作出的湛赤公复决字1号《行政复议决定书》是否有事实依据，程序是否合法，量罚是否得当。
针对焦点问题一，需要明确两点：一是原告名家建材有限公司是否是案涉商场的实际使用、管理者；二是原告是否是适格的消防责任人。关于原告名家建材有限公司是否是案涉商场的实际使用、管理者的问题。根据被告赤坎消防大队于年9月28日对名家国际家居广场进行消防监督检查时拍摄的现场照片和视频显示，名家国际家居广场的一楼部分店铺的店面已经完成装修，店铺内办公设备齐全，部分店内悬挂与销售相关的广告、墙面张贴销售荣誉榜、店内设置“砸彩蛋”等、视频中也可见销售单有客户的签名，上述视频显示的内容足以证明名家国际家居广场已经有部分商户进行营业的事实，且原告的法定代表人黄胜在陪同被告消防检查时也在消防监督检查记录及询问笔录上对商场投入使用的事实进行了签名确认。
根据原告名家建材有限公司的《营业执照》显示，营业执照的颁发时间为年10月21日，经营范围包括经营管理名家国际家居广场。经庭审调查，原告承认于年开始招商，部分商户于年进入商场装修，在商户使用商场的过程中，原告为管理商场聘请了安保人员、清洁工、电工等人员，由此可见，原告为名家国际家居广场提供了实际上的管理服务，属于实际上的使用管理者。关于原告认为第三人文保经济合作社未按照合同约定将涉案商场交付给原告，原告不是案涉商场实际使用管理人的主张。“实际使用者”应以实际上对案涉商场使用的状态据以判断，并不受原告与第三人签订的租赁合同约定条款的影响，虽然第三人没有按照合同约定履行申请消防验收、消防检查的义务，但不能否定原告已实际使用案涉商场的现实情况，故对原告的上述主张，原审法院不予采纳。
至于原告主张其尚未收取商户的租金，亦不影响其作为管理者身份的认定。关于原告是否是适格的消防责任人的问题。《消防安全责任制实施办法》第四条第一款规定：“坚持安全自查、隐患自除、责任自负。机关、团体、企业、事业等单位是消防安全的责任主体，法定代表人、主要负责人或实际控制人是本单位、本场所消防安全责任人，对本单位、本场所消防安全全面负责。”根据上述法律规定，原告名家建材有限公司作为案涉商场的实际使用管理者，是案涉商场消防安全的责任主体，是消防安全的责任人，依法应当对消防违法行为承担责任，被告赤坎消防大队将原告名家建材有限公司作为行政处罚相对人有事实和法律依据。
针对焦点问题二，根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条第三项:“建筑总面积大于1万平方米的宾馆、饭店、商场、市场，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。”以及《中华人民共和国消防法》第十三条第一款和第三款:“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。
依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”的规定，案涉广场面积为.8平方米，按照法律规定属于应当向公安机关消防机构申请消防验收的建设工程。同时，《中华人民共和国消防法》第十五条第一款规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。”第七十三条第三项规定：“公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。”根据上述法律规定，案涉商场亦属于应当向消防救援机构申请消防安全检查的公众聚集场所。
另，消防法第十六条第一款第二项规定：“机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责：……（二）按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保完好有效……。”本案中，根据被告赤坎消防大队提供的消防监督检查记录、原告经营场所装修照片、消防设施照片、询问笔录、现场视频等证据，足以认定原告在案涉商场未经过消防验收和消防检查合格的情况下，便对案涉商场进行使用的事实。且原告未按照国家标准或行业标准在案涉商场设置火灾自动报警系统、防火门系统，虽设置了室内消火栓系统、自动喷水灭火系统和机械防排烟系统，但均不能正常使用。原告的行为违反了上述法律规定，故被告赤坎消防大队认定原告：1、商场未经消防验收擅自投入使用；2、商场未经消防安全检查擅自投入使用、营业；3、消防设施设置不符合标准；4、消防设施未保持完整有效，有事实和法律依据依据。
在程序方面，被告赤坎消防大队在对原告进行消防监督检查后，对原告的法定代表人进行了询问，向原告送达了行政案件权利义务告知书、责令限期改正通知书，在作出行政处罚决定前履行了处罚前告知、听证告知程序，符合法律规定，程序合法。
在量罚方面，消防法第五十八条第一款第二项、第四项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：……（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；……（四）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的……”。
被告赤坎消防大队对原告商场未经消防验收擅自投入使用、对商场未经消防安全检查擅自投入使用、营业的行为责令停产停业，各处以罚款3万元，均在法律规定的范围内内，量罚得当。根据消防法第六十条第一款第一项：“单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款：（一）消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的……”。本案原告未按照国家标准或行业标准在案涉商场设置火灾自动报警系统、防火门系统，虽设置了室内消火栓系统、自动喷水灭火系统和机械防排烟系统，但均不能正常使用，违反了上述规定，依法应处以五千元以上五千元以下罚款，被告对原告消防设施不符合标准和消防设施未保持完好有效的行为各处罚款五千元，符合法律规定。
被告赤坎分局受理原告行政复议的申请后，对案涉商场进行了实地调查，依法在法定期限内作出行政复议决定，依法应予支持。
综上所述，被告赤坎消防大队作出的湛赤公（消）行罚决字[]号《行政处罚决定书》以及被告赤坎分局作出的湛赤公复决字1号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法，量罚得当。原告湛江名家建材有限公司请求撤销赤坎消防大队作出的湛赤公（消）行罚决字[]号《行政处罚决定书》以及被告赤坎分局作出的湛赤公复决字1号《行政复议决定书》理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告湛江市名家建材有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湛江市名家建材有限公司负担。
上诉请求及答辩
上诉人湛江市名家建材有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不属于《消防法》第十三条规定的处罚对象，被上诉人处罚对象错误。1、被上诉人处罚的依据是《消防法》第十三条和第十五条的规定，而根据《消防法》第十三条的规定，处罚对象应为建设单位，第十五条规定的处罚对象才是建设单位和使用单位。2、在商场未开业的情况下，商户如有使用商场的违法行为，应由商户自行承担责任，被上诉人不应处罚名家公司，而是商户。3、商场一直在装修过程中，是第三人未完工，商场整体未经消防部门验收，被上诉人在装修期间进行处罚的对象应是建设单位即第三人，并非名家公司。
二、涉案房屋至今尚未成为“公众聚集场所”，被上诉人的处罚没有事实依据。根据《消防法》第五十条和第五十八条第五款的规定，即使对使用单位进行处罚也应是建设工程已成为公众聚集场所，涉及到可能出现的公众聚集安全，才可能产生处罚的事实。然而，涉案文保公寓只有第一层有个别小商户业主进行营业前的筹备工作，根本不存在“公众聚集”情形，涉案房屋也就没有成为“公众聚集场所”。因此，被上诉人称对上诉人的处罚是根据《消防法》第五十八条的规定，这是完全没有事实依据。三、一审法院认定上诉人是涉案房屋的“实际使用、管理者”概念不清，存在认定事实错误，其判决中笼统将上诉人定性为涉案房屋的“实际使用、管理者”，并认为被上诉人的处罚正确。这一认定不符合法律的规定。
1、《消防法》第十三条确定的处罚指向的是“依法应当进行消防验收的建设工程”，“未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”，因此，涉案工程（涉案房屋）若存在“未经消防验收或者消防验收不合格”而进行使用的责任人显然是该工程（涉案房屋）的建设单位（即第三人）。《消防法》中没有“实际使用”的概念，只有“使用”概念，更没有“控制、管理”的概念，一审法院认定上诉人是涉案房屋的“实际使用、控制、管理者”不符合法律规定。上诉人是按第三人的承诺和要求与商户、第三人同时进场装修至今，第三人是涉案房屋的使用者。第三人对商场的广场进行围闭收取停车费，并随意剪断商场的临时用电，显然，第三人对商场有绝对的控制权。2、依据《消防法》第十五条处罚所指向的是“公众聚集场所”，但上诉人营业筹备工作远远没有完成，因而没有安排启动营业，涉案房屋没有成为“公众聚集场所”。
三、上诉人不存在使用涉案商场和对商场进行营业的行为。1、涉案商场自年签定租约至今，仍未正式交付，只是进场装修，该商场从未试业及开业，不但上诉人未收取商户的租金，第三人也未收取上诉人的租金。2、根据租赁合同约定，第三人负责商场的消防工程、水、电但一直未完成，第三人已构成违约，原告据此已提起民事诉讼，赤坎区人民法院已依法判决第三人承担违约责任。
3、多年来赤坎消防大队从未就商场的消防问题向上诉人发出过任何警告或注意事项，但在上诉人与第三人进行民事诉讼期间，第三人却带消防大队来商场，在未进行深入调查的情况下做出上述处罚意见，第三人为达到逃避其民事案件的违约责任而制作上诉人已经使用商场进行营业的证据，其目的非常明显。4、复议机关认为，上诉人是商场的实际控制人更谈不上。第三人通过对广场进行围闭收费、随意锁商户的车及将临时用电的电缆剪断等行为，其才是实际的控制人。请求依法撤销原审判决，改判为支持上诉人在一审诉讼中提出的诉讼请求。
被上诉人赤坎消防大队答辩称：一、上诉人是该涉案商场的实际控制人和使用管理者，而涉案场所属于公众聚集场所，现该场所已经对外经营使用，上诉人为适格的消防责任主体，故此，作为消防安全责任处罚对象并无不当。租赁合同已实际于年12月6日生效，上诉人作为承租人已实际上成为了涉案商场的实际控制人和使用管理者。根据答辩人消防监督检查时拍摄的现场照片和视频显示，名家国际定居广场的一楼部分店铺已经完成装修，店铺内办公设备齐全，部分店内悬挂与销售相关的广告、墙面张贴销售荣誉榜、店内设置“砸彩蛋”等、视频中也可见销售单有客户的签名，上述视频显示的内容足以证明名家国际家居广场已经有部分商户营业的事实，被申请人实际上已经将商场进行对外经营管理。
又，上诉人的法定代表人黄胜在陪同答辩人消防检查时，也在消防监督检查记录及询问笔录上签名，确认商场已经投入使用的事实。上诉人在一审中亦承认于年开始招商，对外招商引进商户，部分商户于年进入商场装修，在商户使用商场的过程中，上诉人为管理商场聘请了安保人员、清洁工、电工物业人员。据此可见，上诉人为涉案商场提供了实际上的管理服务，属于实际上的经营使用管理者。其次，涉案场所属于商场，属于公众聚集场所范围，且该涉案商场已经对外经营，符合公众聚集场所情形。再有，根据《消防安全责任制实施办法》第四条第一款规定：“坚持安全自查、隐患自除、责任自负，机关、团体、企业、事业等单位是消防安全的责任主体，法定代表人、主要负责人或者实际控制人是本单位、本场所消防安全责任人，对本单位、本场所消防安全全面负责。”
上诉人作为涉案商场的实际使用管理者，是案涉商场消防安全的责任主体，是消防安全的责任人，依法应当对消防违法行为承担责任。最后，根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条第三项、《消防法》第十三条第一款、第三款、第十五条第一款等的规定，涉案商场未经消防验收擅自投入使用、未经消防安全检查擅自投入使用、营业、消防设施设置不符合标准、消防设施未保持完整有效。因此，答辩人对上诉人作出的行政处罚有事实和法律依据。二、上诉人作为涉案商场的经营使用者，答辩人对经营使用者进行处罚，合法合理。根据《消防法》第十三条第一款和第三款、第五十八条第（二）、（四）项的规定，尽管申请验收的义务人规定为建设单位，但上诉人作为商场的实际使用人，明知商场未经消防验收，而违背法律规定进行实际使用，对外招商经营，存在违法使用行为，应接受行政处罚。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赤坎分局答辩称：上诉人作为名家国际家属广场的实际控制人，是消防安全责任人，应为其消防违法行为承担违法责任，将其作为处罚对象是正确的。上诉人承租第三人物业并经改造成为专业家居商场，商户是基于上诉人招商这一法律行为而进场装修，商户与第三人之间无直接的法律关系，这足以认定上诉人是涉案商场的实际控制人、使用管理人。根据国务院办公厅印发的《消防安全责任制实施办法》第四条的规定，上诉人作为案涉商场的实际控制人，其自然是消防安全责任主体，该商场的消防违法责任应由其承担，而不是由物业的出租人承担。而在商场内经营的商户，法律没有规定他们需要承担消防建设和管理方面的责任，而是统一由商场的经营管理者承担。
上诉人作为案涉商场的经营者、实际控制人、使用管理人，在没有取得出租方提供的消防验收合格意见书和消防安全检查合格证，也没有向消防部门申请消防验收和消防安全检查的情况下，擅自进行商场营业，属于非法投入使用，根据《消防法》第十三条的规定，应当追究非法投入使用者即上诉人的法律责任，而不是案涉商场所在物业的建设单位即第三人文保北村的法律责任。而商户作为案涉商场内的组成部分，是在上诉人的管理下开展经营活动的，由于法律没有规定其需要承担消防建设和管理方面的责任，因此造成的消防违法后果应由商场的经营管理者承担。虽然案涉商场一直在装修过程中，由于建设单位即第三人的原因而整体未经消防部门验收，但是，商场一楼部分商铺已经装修竣工并投入使用已是不争的事实，而商场的经营者、实际控制人、使用管理人是上诉人，而不是建设单位，故应由上诉人承担消防违法责任。因此，上诉人才是适格的处罚对象。
二、案涉的名家国际家居广场属于公众聚集场所是具有明确法律规定的。根据《消防法》第七十三条第三项的规定：公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。案涉商场显然属于法律规定的“公众聚集场所”的范畴。经赤坎消防大队在处罚前的调查取证和答辩人在行政复议阶段的实地查验，证实案涉广场一层部分商户已装修竣工并投入使用已是不争的事实，上诉人的法定代表人黄胜亦对此进行了确认，案涉广场已成为现实的公众聚集场所，具有充分的法律依据和事实依据。现上诉人反称案涉广场只是第一层有个别小商户业主进行营业前的筹备工作，还没有进行营业，根本不存在“公众聚集”情形，是完全不尊重客观事实的辩解。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人文保经济合作社述称：一原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉没有事实和法律依据，其上诉不能成立。（一）赤坎消防大队作出的行政处罚认定事实清楚，证据确实充分。据上诉人的《营业执照》显示，上诉人是涉案商场名家国际家居广场的经营者。年9月28日，赤坎消防大队对涉案商场进行消防监督检查时，发现该商场一楼部分商铺已装修竣工并投入使用，但还未经消防验收和消防安全检查，商场内消防设施设置不符合标准、消防设施未保持完好有效。
在检查过程中，上诉人的法定代表人黄胜全程在场陪同，并在《消防监督检查记录》上签名确认上述的存在问题。赤坎消防大队在对黄胜进行询问时，黄胜也对该商场一层部分商户开始营业的事实进行确认。（二）上诉人作为名家国际家居广场的实际控制人，是消防安全责任人，应为其消防违法行为承担法律责任，赤坎消防大队及赤坎分局将其作为处罚对象是正确无误的。上诉人是涉案商场的经营者、实际控制人和使用管理人，应对商场存在的消防违法行为承担法律责任。上诉人是该商场商户的招商人，各商户入场装修并投入使用是基于上诉人招商这一法律行为而存在的，而各商户与文保北村之间无直接法律关系。因此，上诉人才是适格的处罚对象。请求驳回上诉，维持原判。
二审判决
经审理，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。本院另查明，位于湛江市赤坎区******的农民公寓综合楼的建设单位是湛江市赤坎区*********经济合作社（即原审第三人文保经济合作社）。年10月22日，广东省湛江市公安局消防局根据文保经济合作社报送的建筑工程消防设计图纸和有关资料，作出湛公消（建）字（）第号《关于湛江市赤坎区*********经济合作社文保北村A地块农民公寓综合楼建筑工程消防设计的审核意见》。
年12月2日，该消防局又根据文保经济合作社报送的文保北村A地块农民公寓综合楼自动消防设施及1－3层商场室内装修工程消防设计，作出湛公消审字[]第号《建设工程消防设计审核意见书》，对所报农民公寓一至三层商场的室内装修工程消防设计进行审核，认为该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，并对应做的修改情况进行了明确。
本院认为：本案是消防行政处罚纠纷。综合诉辩各方的意见，本案二审争议的焦点是：上诉人是否是本案消防行政处罚的适格对象。对此，本院分别从两方面进行评判：
一是关于上诉人是否是赤坎消防大队依据《中华人民共和国消防法》（以下简称：《消防法》）第十三条第二款、第五十八条第一款第三项之规定进行行政处罚的适格对象的问题。上诉人上诉主张，根据上述条文规定，适格的处罚对象应该是商场的建设单位即原审第三人文保经济合作社；而两被上诉人认为，上诉人作为商场的实际控制人和使用管理者，是案涉商场消防安全的责任主体，由于商场符合违反了未经验收擅自投入使用的违法情形，应追究不法投入使用者的法律责任，因此，赤坎消防大队依据上述条款对上诉人进行处罚是正确的。
《消防法》第十三条第一款规定：“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。”第二款规定：“前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。”第三款规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”
年4月30日以中华人民共和国公安部第号令发布的《建设工程消防监督管理规定》（年7月17日公安部对该管理规定重新修订）第二条规定：“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。”第十三条规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：……（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场；……”我国设立建设工程消防验收管理制度的目的在于加强建设工程消防监督管理，落实建设工程消防设计、施工质量和安全责任。
《消防法》第五十八条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；（三）本法第十三条规定的其他建设工程验收后经依法抽查不合格，不停止使用的；……”赤坎消防大队作出的第一项行政处罚是“根据《消防法》第五十八条第一款第三项之规定，决定对其商场未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处人民币叁万元罚款”，该项处罚对应的违法情形是“未经消防验收擅自投入使用”，但根据《消防法》第十三条的规定该项违法情形对应的处罚对象应是建设工程的建设单位。
而本案中，向消防管理部门申请的消防设计审核是以原审第三人的名义进行，广东省湛江市公安消防局作出的《建设工程消防设计审核意见书》主送单位亦是原审第三人，案涉商场的建设单位是原审第三人，上诉人是基于承租原审第三人的物业才取得商场的经营管理权。因此，上诉人不是商场的建设单位，因而不是该项行政处罚的适格对象。当然，上诉人承租商场后，如果存在对商场扩建、改建等行为，亦可依照《建设工程消防监督管理规定》第二条和第十三条第（三）项的规定而成为消防责任主体。
但被上诉人赤坎消防大队并没有依据上述理由进行处罚，亦没有提供证据证明上诉人对商场存在扩建或改建，以及因扩建或改建而需要向消防主管部门申报的事实。相反，根据上诉人与原审第三人签订的《租赁合同》约定，上诉人租赁原审第三人的物业是“位于湛江市赤坎区*******商场一至三层”，“出租人确保商场电力、消防、人防、供水、空调、电梯总体设施验收合格后，正常运行，交付原告使用”，换言之，上诉人根据合同的约定向原审第三人承租的物业是现成的商场，而并非毛坯房屋，没有证据显示上诉人需要对承担的物业进行较大幅度的改造。
因此，赤坎消防大队如果以上诉人存在改建或扩建为由而将上诉人视为建设单位进行处罚，亦缺乏证据支持。据上分析，上诉人主张被上诉人赤坎消防大队对其作出的第一项行政处罚是对象错误，理据充足，本院予以采纳。赤坎消防大队作出的行政处罚的第一项（即：对原告商场未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处3万元罚款）将上诉人作为处罚对象错误，应予撤销；涉诉赤公（消）行罚决字号《行政处罚决定书》合并执行罚款部分也应由“合并并处罚款人民币柒万元整”相应调整为“合并并处罚款人民币肆万元整”。
二、关于赤坎消防大队以“商场未经消防安全检查擅自投入使用”“消防设施设置不符合标准”“消防设施未保持完整有效”等理由对上诉人进行行政处罚是否合法的问题。根据查明的事实，赤坎消防执法中查明案涉商场的确存在上述违法情形，为此，提供了消防监督检查记录、现场照片、询问笔录、现场视频等证据，足以认定案涉商场存在上述消防违法情形。消防行政主管部门对违反消防法律法规的行为进行处罚，针对的是可能引起消防事故的事实状态，目的在于通过行政处罚促使责任主体改正行为，以消除消防隐患。《消防法》第十五条、第十六条并没有像该法第十三条对处罚对象作为特别明确的规定，故应根据消防执法的目的以及违法行为实际状况，坚持谁违法处罚谁的原则认定责任主体。
本案中，上诉人作为三层商场的第一手承租人，享有对整体商场进行经营获利的权利，也应负有对商场整体进行管理，确保商场合法、安全营业的义务。虽然没有证据显示原审第三人已将商场交付上诉人经营，但已有部分商户进场装修使用。商户是基于与上诉人的招商行为并通过与上诉人签订租赁合同等形式取得进场经营权。因此，原审认定上诉人是商场的“实际使用者”，是案涉商场消防安全的责任主体，并无不妥。上诉人认为原审第三人对商场广场进行围闭收取停车费并随意停电，原审第三人才是商场的控制人。本院认为，即使原审第三人实施了上述行为，也只能认定为业主对于出租物进行控制的保留权限，且这些行为是否合法还应根据租赁合同的约定进行判定，如果一旦被认定为侵权行为，承租人还可以依法向出租人主张赔偿，因此以此来认定原审第三人是商场的实际控制人理由不足。
本案关键是因商场在未经消防检查合格的情况下，出现部分商户使用及商场内消防设施配备、保持不合法等情形，才导致行政处罚行为发生。上诉人通过承租取得商场的整体经营权后，理应负消除消防隐患，确保消防安全的责任。上诉人认为由于商场至今尚未试业及开业，只是个别小商户进行营业前的筹备工作，不可能形成“公众聚集”的情形，从而认为赤坎消防大队依据《消防法》第五十八条第一款第（四）项“公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的”进行处罚不正确。
对此，本院认为，《消防法》第五十八条第一款第（四）项针对的是存在消防隐患而作出的制裁规定，消防隐患的出现并不以商户多少开业经营为必要条件，也非必须出现公众聚集的事实，才认为符合处罚情形，案涉商场共三层，面积超过两万平方米，一旦投入使用，消防隐患就已经出现，有可能成为公众聚集场所，故赤坎消防大队依据该条规定对上诉人进行处罚亦无不妥。上诉人该部分理由欠妥，本院不予采纳。
综上，被上诉人赤坎消防大队作出的行政处罚行为部分不合法，对不合法的部分，本院予以撤销。被上诉人赤坎分局作出的复议决定认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，其对赤坎消防大队作出的行政处罚行为全部维持欠妥，该复议决定应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（）粤行初94号行政判决。
二、撤销被上诉人湛江市公安局赤坎分局于年1月31日作出的湛赤公复决字1号行政复议决定。
三、撤销被上诉人湛江市公安消防支队赤坎区大队于年10月9日作出的赤公（消）行罚决字[]号行政处罚决定中的第一项（即撤销“现决定对其商场未经消防验收擅自投入使用的违法行为责令停止使用，并处人民币叁万元罚款”），维持其他项处罚内容，同时变更该行政处罚决定“合并执行部分”为“合并执行责令停产停业，并处罚款人民币肆万元整”。
四、驳回上诉人湛江市名家建材有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人湛江市公安消防支队赤坎区大队负担。
本判决为终审判决。
合议庭成员：李若珠李常红吴有文
二〇二〇年四月二十六日
案号：（）粤08行终22号
书记员朱志权
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